El Anexo VIII de la circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (actualmente derogada) estableció tres variedades de IRPH como tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario, el IRPH bancos, el IRPH cajas y el IRPH entidades.
A raíz de la entrada en vigor de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, con fecha 1 de noviembre de 2013 dejaron de existir el IRPH bancos, el IRPH cajas y el tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.
En la práctica, la desaparición ex lege de estas variedades ha supuesto que los contratos de préstamo afectados por los mismos hayan quedado referenciados al índice de referencia sustitutivo (si se ha previsto alguno y no ha desaparecido también por la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, en cuyo caso, el apartado tercero de la misma norma establece que la sustitución se realizará por el IRPH entidades).
Dichos tipos de interés medios ponderados serán los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de España para esos plazos por el colectivo de bancos y cajas de ahorros, de acuerdo con el apartado 4 de la norma decimosexta.”
La definición del IRPH cajas es exactamente igual pero sustituyendo “bancos” por “cajas de ahorros”. Para la definición del IRPH entidades se consideran tanto los bancos como las cajas de ahorros.
Esta media es calculada por el Banco de España sobre la base de la información que las entidades han de remitirle en cumplimiento de la norma decimosexta de la circular 5/2012, si bien el modo de realización de este cálculo adolece de una serie de factores que inciden negativamente en el resultado.
El primero es que, al tratarse de una media de la referencia T.A.E. (Tasa Anual Equivalente), no solo se tienen en cuenta los tipos de interés aplicados sino también los gastos de formalización de la hipoteca, las comisiones, el euribor y el diferencial, pues el T.A.E. es una referencia del coste efectivo anual de los productos financieros en cuyo cálculo no sólo se incluye el tipo de interés nominal o remuneratorio, sino también el diferencial, los gastos e incluso las comisiones y en el que no se tienen en cuenta otras circunstancias como los eventuales límites a la variabilidad de los tipos de interés (generalmente establecidos en las comúnmente conocidas como “cláusulas suelo”).
Esto claramente implica que el índice IRPH es superior al euribor -que, por su parte, es la media de los tipos de interés aplicados a las operaciones de préstamo entre entidades bancarias de Europa-, por eso en la Circular 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, se ordenó la obligatoriedad de un diferencial negativo a este índice en los siguientes términos:
«Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas.»
A lo anterior se añade que, a diferencia de lo que sucede con el euribor, los datos aportados por los entidades al Banco de España no son públicos, no pudiendo por tanto el consumidor acceder a esta información por motivos de confidencialidad.
Además, siendo el cálculo un promedio simple de los tipos aplicados por las entidades, éstas pueden alterar su resultado modificando al alza los tipos de interés comisiones o gastos en los préstamos hipotecarios que comercializan. De hecho, cualquier banco o caja, por muy pequeña que sea, puede influir en el resultado por tratarse de una media simple que no tiene en cuenta el volumen de negocio de las entidades.
Pues bien, aunque el euribor es más bajo y el índice de referencia más común, un gran número de bancos y cajas de ahorros referenciaron los préstamos que comercializaban al IRPH. Aproximadamente un 13% de las hipotecas en España han sido referenciadas a este índice.
Sucede además que, ante la bajada de tipos de interés que provocó la crisis financiera de 2008, las entidades bancarias tendieron a encarecer sus préstamos hipotecarios, lo que a su vez supuso la elevación del índice IRPH, por lo que en los últimos años la brecha entre ambos índices ha sido aún mayor.
Asimismo, de conformidad con la legislación sobre consumidores y usuarios, si una cláusula no ha sido negociada individualmente y perjudica al consumidor creando un desequilibrio entre él y el banco, habrá de reputarse abusiva y, en consecuencia, nula de pleno derecho, teniéndose por no puesta y obligando a las partes a restituirse lo que en virtud de la misma hayan recibido.
Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios corresponde a la entidad bancaria demostrar que la cláusula ha sido negociada individualmente, luego en caso de que un afectado afirme ante el Juzgado que la cláusula IRPH de su hipoteca no fue resultado de una negociación individual el banco demandado habrá de acreditar lo contrario, lo que nunca sucede.
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